除法定不予退还投标保证金的情形外,招标人在招标文件中可以约定其他不予退还的情形。

 

 

问题分析

根据《招标投标法实施条例》及其他部门规章的有关规定，投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的约束投标人履行其投标义务的担保。招标投标作为一种特殊的合同缔结过程，投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利，即保证在提交投标文件截止时间后投标人不撤销其投标，并按照招标文件和投标文件与中标人签订合同。具体来讲：一是投标截止后至中标人确定前；投标人不得修改或者撤销其投标文件；二是保证投标人被确定为中标人后，按照招标文件和投标文件与招标人签订合同，不得改变其投标文件的实质性内容或者放弃中标。如果招标文件要求中标人必须提交履约保证金的，投标人还应当按照招标文件的规定提交履约保证金。如果投标人未能履行上述投标义务，招标人可不予退还其递交的投标保证金。

除上述法定情形外，投标保证金对于约束投标人的投标行为，打击围标串标、挂靠、出借资质等违法行为也有一定的作用。需要提醒的，虽然在双方遵循公平合理和诚实信用原则基础上，基于意思自治的原则，可以约定不予退还投标保证金的其他情形，但是招标文件中关于不予退还投标保证金的情形必须严格围绕投标保证金的设立目的和作用进行约定，不能随意扩大范围或偏离其核心作用。若相关约定脱离了投标保证金的法定或约定用途,就可能导致条款无效或引发争议。

值得注意的是，“不予退还保证金”和“没收保证金”这两个概念容易混淆， “没收”是《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》) 和《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》) 规定的一种行政处罚或者刑事处罚，属于公权力行为，一般仅限于行政主管部门使用，招标投标活动中的招标人和投标人属于平等主体之间进行的民事活动，对于招标人而言并不适用“没收”的说法，应当是“不予退还”。

 

援引法律制度

 

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第三十五条  投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。

第七十四条  中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10%以下的罚款。

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》

第二十五条  在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得撤销其投标文件,否则招标人可以不退还投标保证金。

《工程建设项目施工招标投标办法》

第四十条  在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得撤销其投标文件,否则招标人可以不退还其投标保证金。

第八十一条  中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标金额千分之十以下罚款。

《工程建设项目货物招标投标办法》

第三十六条  在提交投标文件截止时间后,投标人不得撤销其投标文件,否则招标人可以不退还其投标保证金。

第五十八条第二款  中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标金额千分之十以下罚款。

 

专栏简介

 

 

主   编：宋 波   李一周

副主编：姚 昌   吴文博   刘刚   肖雯

 

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（来源：湖北省招标股份有限公司）